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 ACÓRDÃO
Acordam, em Turma, a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o Relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, em dar provimento.
Belo Horizonte, 16 de abril de 2009
Dídimo Inocêncio de Paula
Relator
RELATÓRIO
O Sr. Desembargador Dídimo Inocêncio de Paula: trata-se de Recurso de Apelação aforado por ... contra a sentença da lavra do Il. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Itajubá-MG (anexada a fls. 84/88), prolatada nos Autos da Ação de Separação Judicial Litigiosa movida pelo apelante em face de ... .
O julgador primevo homologou por sentença o acordo celebrado entre as partes, decretando a separação do casal, exceto a cláusula relativa à guarda do filho, que foi deferida a ambos os genitores de forma compartilhada, fixando-se, porém, como residência fixa da criança o lar materno.
Em suas razões recursais, sustenta o requerente que deve ser deferida a guarda compartilhada do menor nos termos do acordo celebrado entre as partes, uma vez que já vem sendo empregada, com absoluto sucesso, nada havendo contra esta forma de guarda nos estudos sociais realizados. Diz que, se assim não se entender, a criança deve ter como residência fixa a casa de seu pai, cuja maior proximidade com o filho foi detectada pela psicóloga e pela assistente social, sendo dispensado de sua obrigação de pagar pensão.
Recurso respondido.
A D. Procuradoria de Justiça, a fls. 119/121 - TJ, opina pelo provimento do Recurso.
É o relato do necessário.
VOTO
Conheço do Recurso, porquanto tempestivo e devidamente preparado (fls. 100), presentes os requisitos de sua admissibilidade.
Ausentes preliminares a serem examinadas, passo ao deslinde do mérito.
No mérito, gizo que não vejo como deixar de acolher a pretensão recursal.
No que toca ao pedido de concessão de “guarda física compartilhada”, tal qual acordado entre os genitores em acordo colacionado aos Autos, não vejo como ser deferido.
Não se desconhece a atual orientação constitucional no sentido da igualdade de ambos os pais na educação de sua prole, mas é cediço que o interesse prevalente na hipótese de guarda é o do menor e não o de seus genitores, razão pela qual deve ser avaliada com cuidado a adequação da guarda do filho do casal, na forma em que fixada na aludida avença.
Em sede da guarda compartilhada, tenho que, apesar de aludir-se a todo tempo a “guarda física compartilhada”, o que se pretende, em verdade, é a guarda alternada de ambos os genitores da criança.
Ora, impõe-se não confundir ambos os institutos, haja vista que a guarda compartilhada nem sequer se assemelha à guarda alternada, repudiada pela doutrina e jurisprudência.
Com efeito, a guarda compartilhada é aquela pela qual pai e mãe fazem-se presentes em todas as decisões da vida dos filhos, ainda que o casal não mais conviva sob o mesmo teto, pois este instituto não exige a posse física da criança por ambos, mas apenas a posse jurídica, consubstanciada na participação constante dos genitores, em conjunto e harmonicamente, em todas as decisões que envolvem sua prole; já a guarda alternada pressupõe a posse física do menor por ambos os pais para que eles possam reger sua vida, devendo aquele permanecer determinado período com o pai e outro com a mãe, como se pretende no caso em tela.
“A guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa a participação em nível de igualdade dos genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, é a contribuição justa dos pais, na educação e formação, saúde moral e espiritual dos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em caso de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes (...).”
Não poucas pessoas envolvidas no âmbito da guarda de menores vislumbram um vínculo entre a guarda compartilhada e a guarda alternada; ora, nada há que se confundir, pois, uma vez já vistos os objetos do 1º instituto jurídico, não nos resta dúvida de que dele apenas se busca o melhor interesse do menor, que tem por direito inegociável a presença compartilhada dos pais, e nos parece que, etimologicamente, o termo compartilhar nos traz a ideia de partilhar + com = participar conjuntamente, simultaneamente. Ideia antagônica à guarda alternada, cujo teor o próprio nome já diz. Diz-se de coisas que se alternam, ora uma, ora outra, sucessivamente, em que há revezamento. Diz-se do que ocorre sucessivamente, a intervalos, uma vez sim, outra vez não. Aliás, tal modelo de guarda não tem sido aceito perante nossos Tribunais, pelas suas razões óbvias, ou seja, ao menor cabe a perturbação quanto ao seu ponto de referência, fato que lhe traz perplexidade e mal-estar no presente, e, no futuro, danos consideráveis à sua formação. Como nos prestigia o dizer de GRISARD FILHO (2002): “Não há constância de moradia, a formação dos hábitos deixa a desejar, porque eles não sabem que orientação seguir, se do meio familiar paterno ou materno” (GRISARD FILHO, WALDIR. Guarda Compartilhada, Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2002, p. 190) (ROSÂNGELA PAIVA EPAGNOL, Filhos da Mãe - Uma Reflexão à Guarda Compartilhada - artigo publicado no Juris Síntese nº 39, janeiro/2003).
Assim, ao pretender que o menor permaneça uma semana com a mãe e outra com o pai, alternando-se o responsável pelos seus cuidados, pleiteiam as partes, em verdade, guarda alternada.
“Conhecida no Direito anglo-saxão sob a denominação de joint physical custody ou residential joint custody, é aquele modo que possibilita aos pais passarem a maior parte do tempo possível com seus filhos. Caracteriza-se pelo exercício da guarda, alternadamente, segundo um período de tempo predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal, ou mesmo uma repartição organizada dia a dia. Ao termo do período, os papéis invertem-se. É bastante criticada em nosso meio, uma vez que contradiz o Princípio da Continuidade do Lar, que deve compor o bem-estar da criança. Objeta-se, também, que se queda prejudicial à consolidação dos hábitos, valores, padrões e formação da sua personalidade, face à instabilidade emocional e psíquica criada pela constante mudança de referenciais” (LUCAS HAYNE DANTAS BARRETO, Considerações sobre a Guarda Compartilhada, artigo publicado no site www.jus.uol.com.br, http:/jus2.uol.com.Br/doutrina/texto.aspid=4352 (grifei)).
Entretanto, o deferimento da denominada guarda alternada não é aconselhável, como supra-aludido, por impedir a formação sólida de referências que servem de base para a construção da personalidade da criança, submetendo-a a rotina, lares e educação diversa, o que lhe causa imensa confusão no espírito, mormente se se atentar para a pouca idade do filho do casal.
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Destarte, sem perder de vista que a guarda deve ser fixada, antes de mais nada, consoante os interesses da própria criança, tenho por impossível o deferimento do pedido recursal, neste particular.
Note-se que os riscos da guarda alternada restaram salientados nos próprios estudos sociais realizados no processo: “do ponto de vista psíquico, a 1ª Cláusula merece comentários, por se referir à guarda física compartilhada. A justificativa para esta cláusula é que ambos terão tempo substancial e significativo com o filho; porém, do ponto de vista do filho, significa que ele passará a ter 2 casas, viajar regularmente entre elas e passar tempo significativo em cada uma delas. Dependendo da personalidade e do temperamento da criança, isto pode vir a ser extremamente prejudicial. Sendo assim, mais uma vez torna-se imprescindível o acompanhamento permanente da criança, tanto pelos pais como pelos professores, com especial atenção às suas reações neste período de adaptação às novas circunstâncias que se impõem à sua vida.” (fls. 78-79)
“O relacionamento harmonioso entre requerente e requerido contribui para decisões em conjunto sobre a vida do filho, ambos demonstram que estão preparados a terem as mesmas rotinas para o filho nas duas residências, o que vem a interferir diretamente no desenvolvimento socioemocional da criança, porém considera-se saudável para a criança uma das residências como sua referência” (fls. 81-82).
Ressalte-se, por fim, que não foi trazida aos Autos qualquer prova de que a guarda compartilhada, tal como pleiteada no acordo, já encontra-se em prática, com ótimos resultados, o que também impede o acolhimento do pedido em comento.
Entretanto, é de se ver que foi pleiteada, sucessivamente, a fixação da residência do genitor como a residência fixa do menor, pedido este que, a meu ver, merece acolhida.
Com efeito, a psicóloga judicial, em seu Laudo de fls. 78-79, ressaltou que “durante o casamento o requerente, por ter seu horário de trabalho mais flexível, pôde acompanhar mais de perto as atividades do filho, auxiliando muitas vezes na sua rotina de vida diária (alimentação, higienização, etc.)”, apontando, lado outro, que “a requerida, por sua vez, ao se dedicar à sua vida profissional, teve dificuldade em participar mais ativamente da vida do filho, porém as relações de afeto não foram prejudicadas”.
Também a assistente social, a fls. 81-82, assevera claramente que “diante das mudanças e diferenças de realidade social, sugerimos que a criança permaneça pernoitando na residência do requerente, pois já possui identificação com o ambiente, e até mesmo pelo fato de a requerida demonstrar instabilidade quanto a se fixar num local”.
Registre-se que é irrelevante para o fim de fixação de guarda o motivo pelo qual a genitora começou a trabalhar, pois, ainda que seja para o fim de ajudar no sustento da casa, é certo que sua convivência com a criança diminuiu, estreitando-se, lado outro, os laços de afeto entre o menor e seu pai.
Assim, inverto a guarda fixada na sentença, determinando como residência fixa do filho do casal a casa do pai, devendo a criança permanecer com a mãe nos fins de semana, razão pela qual prejudicado resta seu pedido de que seja fixado um fim de semana para que fique na companhia do filho, até mesmo porque é cediço que não se pode tecer pedido próprio em sede de contrarrazões.
Por fim, não subsiste, por óbvio, a determinação de pagamento de pensão pelo apelante, pois terá o filho em sua guarda, devendo prover-lhe de tudo aquilo necessário para seu sustento, mantendo-se, quanto ao mais, as obrigações fixadas em sentença.
Diante do exposto, dou provimento ao Recurso, para determinar que o menor tenha como residência fixa a casa de seu pai, passando os fins de semana com a mãe, na forma fixada na sentença, decotando-se desta, ainda, a determinação de pagamento de 1 salário-mínimo a título de pensão, imposta ao recorrente.
Custas recursais pela apelada.
VOTO
A Sra. Desembargadora Albergaria Costa: conheço do Recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
A matéria devolvida a este Tribunal de Justiça pela Apelação restringe-se à guarda do filho do casal.
Inicialmente, ressalto que, como exposto pelo Il. Relator, a espécie de guarda requerida pelo apelante e pela apelada é a alternada, e não a compartilhada, uma vez que, nos termos do Acordo apresentado, o filho ficaria uma semana na casa e guarda de cada um, alternadamente.
Os riscos da guarda alternada foram expostos pela própria psicóloga judicial, que afirmou que “do ponto de vista do filho, significa que ele passará a ter 2 casas, viajar regularmente entre elas e passar tempo significativo em cada uma delas. Dependendo da personalidade e do temperamento da criança, isso pode vir a ser extremamente prejudicial” (fls. 79).
Portanto, no caso em análise, não deve ser deferida a guarda alternada.
Por outro lado, entendo que a guarda deve ser atribuída àquele que demonstre ter melhores condições de contribuir de forma satisfatória para o desenvolvimento da criança.
O conjunto probatório produzido nos Autos demonstra que ambos os genitores possuem interesse e capacidade para criar o menor.
Entretanto, a assistente social judicial constatou que “a criança foi claramente identificando-se com a figura paterna, para o atendimento de suas necessidades” (fls. 82).
Por essas razões, entendo que a guarda deve ser concedida ao pai.
Em consequência, não há que se falar em obrigação do apelante de prestar alimentos.
Ante o exposto, acompanho o Em. Relator para dar provimento ao Recurso e conceder a guarda da criança ao apelante, decotando da sentença a condenação ao pagamento de pensão alimentícia.
É como voto.
O Sr. Desembargador Kildare Carvalho: voto de acordo com o Relator.
Súmula: deram provimento.
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