Apelações - Direito Tributário - Energia elétrica - Cerceamento de defesa - Repasse do PIS e da Cofins na fatura - Não é ilegal a inclusão do valor das contribuições PIS e Cofins no valor da tarifa de energia elétrica, além de inexistir exigência legal acerca de constar, na fatura, o valor detalhado dos custos que compõem a tarifa. Recurso da concessionária provido, prejudicado o exame do Recurso da autora. Voto vencido (TJRS - 21ª Câm. Cível; ACi nº 70033707357-Campina das Missões-RS; Rel. Des. Liselena Schifino Robles Ribeiro; j. 16/12/2009; m.v.).

  ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os Autos,

Acordam, os Desembargadores integrantes da 21ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, em dar provimento ao Recurso da concessionária, prejudicado o exame do Recurso da autora, vencido o Desembargador Marco Aurélio Heinz.

Custas, na forma da lei.

Participaram do julgamento, além da signatária, os Ems. Srs. Desembargadores Francisco José Moesch (Presidente e Revisor) e Marco Aurélio Heinz.

Porto Alegre, 16 de dezembro de 2009

Liselena Schifino Robles Ribeiro

Relatora

  RELATÓRIO

Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro (Relatora): trata-se de Apelações de I. S. S. e R. G. E. S.A. da sentença das fls. 66/73v., que julgou procedentes os pedidos para declarar a ilegalidade do repasse direto do PIS e da Cofins sobre os valores das faturas de energia elétrica, determinando à parte requerida que se abstenha de efetivar tal repasse como incidência direta nas faturas da parte autora, condenando a concessionária à repetição simples dos valores indevidamente cobrados, observado o período em que esta prestou serviços à parte autora e a prescrição decenária, cuja importância deverá ser acrescida de correção monetária pelo IGP-M, desde a data de cada desembolso, e de juros moratórios de 0,5% ao mês, até 13/1/2003, e, após, 1% ao mês a contar da citação, valor apurado em liquidação de sentença, determinar que a empresa exiba as faturas e/ou memória de cálculo do período da condenação com os valores a serem restituídos, devidamente especificados, caso ainda não o tenha feito e, ainda, condenando a empresa no pagamento das custas processuais e dos honorários de Advogado ao Patrono da parte autora de 10% sobre o valor da condenação.

A autora requer a restituição em dobro, porque condenado à devolução na forma simples. Requer, também, a majoração da verba honorária no percentual de 20% sobre o valor da condenação (fls. 75/77).

A R. G. E. sustenta, preliminarmente, cerceamento de defesa, porque não intimadas as partes para se manifestarem acerca da produção de provas. Considera imprescindível a realização de perícia técnico-contábil em Juízo, para que se possa concluir se há o repasse jurídico do PIS e da Cofins. Aduz a legalidade do repasse de exações em suas faturas mensais, colaciona julgados, requerendo o provimento do Recurso (fls. 79/97).

Apresentadas as contrarrazões apenas pela R. G. E. (fls. 102/08), e, sem a manifestação do Ministério Público, vieram os Autos para julgamento.

É o relatório.

  VOTO

Desembargadora Liselena Schifino Robles Ribeiro (Relatora): questiona-se, aqui, a legalidade da inclusão no valor da tarifa pelo serviço de fornecimento de energia elétrica de valores referentes às contribuições PIS/Pasep e Cofins devidas pela concessionária.

Na forma do art. 9º da Lei nº 8.987/1995:

“A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.”

Segundo o § 3º do art. 9º da Lei nº 8.987/1995, a alteração de tributos, com exceção do imposto sobre a renda, ou encargos legais, autoriza a revisão da tarifa, in verbis:

“§ 3º - Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.”

Portanto, embora a concessionária de serviço público seja a contribuinte das contribuições, ainda que de forma indireta, os custos decorrentes da carga tributária dos tributos diretos, assim como os demais custos do serviço, podem ser repassados aos consumidores. E assim acontece na hipótese em que adotado o modelo tarifário fundado no custo do serviço. O fato de o encargo financeiro das contribuições ser incluído na fixação da tarifa não faz do tomador do serviço sujeito passivo da obrigação tributária. Trata-se de mera transferência econômica do custo do serviço, e não de outorga jurídica da responsabilidade pelo pagamento do tributo. O repasse de valor correspondente às aludidas contribuições também não é de molde a alterar a base de cálculo dos tributos. É que a inclusão dos respectivos custos na tarifa não corresponde ao pagamento dos tributos, porquanto apenas há relação jurídico-tributária entre a Concessionária e a União.

Nesse sentido, já decidiu a 1ª T. do TRF-5ª Região, no Agravo de Instrumento nº 39.551-CE, em sede de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público: “A carga tributária incidente sobre a produção de bens ou prestação de serviços compõe as despesas operacionais da atividade empresarial e, nessa qualidade, são legitimamente repassáveis aos seus consumidores. Trata-se, efetivamente, de mera repercussão econômica da carga tributária, o que não contraria qualquer norma jurídica ou princípio econômico, prima facie”.

Ainda:

“Apelação Cível. Direito Tributário. Ação Declaratória e de Repetição de Indébito. PIS e Cofins repassados nas faturas de energia elétrica. É legal o repasse econômico das contribuições, que são tributos e constituem custo do serviço, somente havendo ressalva impeditiva quanto ao Imposto de Renda, conforme o art. 9º, § 3º, da Lei nº 8.987/1995. Hipótese de negativa de seguimento” (ACi nº 70032098519; 22ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Rejane Maria Dias de Castro Bins; j. 11/9/2009).

“Apelação Cível. Direito Tributário. Ação Declaratória e de Repetição de Indébito. PIS e Cofins repassados nas faturas de energia elétrica. Tratando-se de mera transferência econômica do custo do serviço, a carga tributária relativa ao PIS/Cofins pode ser repassada aos consumidores, que são os contribuintes de fato e devem arcar com tais custos, permanecendo inalterada a relação jurídico-tributária entre a Concessionária e a União. Inteligência do art. 9º da Lei nº 8.987/1995. Precedentes do STJ e do TJRS. Prequestionamento. A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque foram analisadas todas as questões que entendidas pertinentes para solucionar a controvérsia posta no Agravo de Instrumento. Apelação a que se nega seguimento” (ACi nº 70031758832; 22ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Carlos Eduardo Zietlow Duro; j. 20/8/2009).

“Administrativo. Ação de Repetição de Indébito. Consumidor. Concessionária. Serviço de fornecimento de energia elétrica. Tarifa. Custo do serviço. Transferência econômica dos encargos tributários. PIS e Cofins. Aneel. Litisconsórcio passivo necessário. Ausência. 1 - Nas ações que visam à repetição do valor pago indevidamente a título de PIS e Cofins, na tarifa pela prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica, é desnecessária a intervenção da Aneel. Precedentes do STJ. 2 - No modelo tarifário fundado no custo do serviço, os encargos financeiros tributários da Concessionária podem ser incluídos no valor da tarifa, hipótese em que são suportados pelos usuários. Aliás, à exceção do IR, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará sua revisão para mais ou para menos. Art. 9º, § 3º, da Lei nº 8.987/1995. Recurso provido” (ACi nº 70031372956; 22ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Maria Isabel de Azevedo Souza; j. 5/8/2009).

“Apelação Cível. Tributário e fiscal. Ação de Repetição de Indébito. PIS e Cofins. Serviço de telefonia. Incidência. Possibilidade. Contribuições sociais que integram o preço da atividade e são transferidas ao consumidor pelo mecanismo de mercado. Ausência de inconstitucionalidade e ilegalidade. Apelo da ré provido. Prejudicado o Recurso dos autores, por maioria. Relatora vencida” (ACi nº 70018780254; 21ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Des. Genaro José Baroni Borges; j. 24/9/2008).

“Ação de Repetição de Indébito. Consumidor. Concessionária de serviço de telefonia. Preliminar de revelia. Tarifa. Custo do serviço. Transferência econômica dos encargos tributários. Cofins e PIS. Verba honorária. Manutenção. No modelo tarifário fundado no custo do serviço, os encargos financeiros tributários da concessionária podem ser incluídos no valor da tarifa, hipótese em que são suportados pelos usuários. Aliás, à exceção do Imposto de Renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará sua revisão para mais ou para menos. Art. 9º, § 3º, da Lei nº 8.987/1995. Não é ilegal a inclusão do valor das contribuições PIS/Pasep e Cofins no valor da tarifa na prestação do serviço público de telefonia, bem como não há exigência legal conste da fatura o valor detalhado dos custos que compõem a tarifa. À unanimidade, rejeitaram a preliminar e, no mérito, negaram provimento ao Recurso” (ACi nº 70016995235; 21ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Des. Francisco José Moesch; j. 5/9/2007).

“Apelação Cível. Contrato administrativo. Ação de Repetição de Indébito. Serviço de telefonia autorizado pela Anatel sob o regime privado. Princípio constitucional da atividade econômica. Ausência de ilegalidade na formação do preço. A exploração do serviço de telecomunicações no regime privado dependerá de autorização e está baseada nos princípios constitucionais da atividade econômica. É livre a fixação do preço (art. 129 da Lei nº 9.472/1997), podendo ser considerado o custo tributário com PIS e Cofins. Ausência de qualquer disposição legal que proíba tal atitude. Preliminar rejeitada. Apelação provida” (ACi nº 70014688766; 21ª Câm. Cível; TJRS; Rel. Des. Marco Aurélio Heinz; j. 12/7/2006).

“Processual Civil. Administrativo. Medida Cautelar. Efeito suspensivo a Recurso Especial. Serviço de telefonia. Demanda entre concessionária e usuário. Litisconsórcio passivo necessário da Anatel. PIS e Cofins. Repercussão jurídica do ônus financeiro aos usuários. 1 - A concessão de efeito suspensivo a recurso especial reclama a demonstração do periculum in mora, que se traduz na urgência da prestação jurisdicional, bem como a caracterização do fumus boni juris consistente na plausibilidade do direito alegado. 2 - O STJ admite a concessão de medida cautelar para emprestar efeito suspensivo ou efeito ativo ao recurso especial, quer se trate de medida cautelar tout court, cujos requisitos são o periculum in mora e o fumus boni iuris, quer se trate de tutela antecipatória recursal, que pressupõe prova inequívoca do direito líquido e certo da parte aferível à luz da jurisprudência da corte ou direito em estado da periclitação, incapaz de aguardar as liturgias procedimentais da irresignação extrema. A diferença, como entrevisto, situa-se no campo dos requisitos necessários à concessão do provimento urgente. 3 - Recurso Especial versando sobre a necessidade de chamamento da agência reguladora dos serviços de telefonia (Anatel) nos feitos que versem sobre a composição de tarifas praticadas na prestação de serviços de telefonia, além da possibilidade de repercussão econômica da contribuição ao PIS e à Cofins sobre as faturas de serviço de telefonia fixa. 4 - Ab initio, sem qualquer exame meritório acerca da legalidade da repercussão econômica da contribuição ao PIS e à Cofins incidente sobre as faturas de serviço de telefonia fixa, as quais, sob a ótica empresarial, integram os custos de sua atividade e por isso devem ser repassadas para o preço final, sem que tal mecanismo se confunda com repasse de tributos, as medidas protetivas das relações de consumo devem ser exercidas cum granu salis, sob pena de, à guisa de resguardo dos consumidores, inviabilizar a própria prestação de serviço indispensável à coletividade como sói ser o serviço de telefonia in foco. 5 - In casu, em sede de cognição sumária, o fumus boni iuris reside no fato de que, a despeito de serem as contribuições para o PIS e para a Cofins exações que não ensejam repercussão jurídica, a repercussão econômica é factível, vez que os tributos diretos sabidamente integram os custos e o periculum in mora inverso decorre da iminente cessação da cobrança dos valores atinentes ao repasse dos custos referentes ao PIS e à Cofins, vez que a Concessionária de serviços de telefonia, não só em face do desequilíbrio da equação econômico-financeira contratada, como também por conta dos previsíveis custos de adaptação a serem realizados nos seus sistemas de informática, ante a necessidade de redirecionamento das tarifas e todas as operações envolvidas com a emissão de novas contas aos usuários, os quais, a seu turno, poderão, inclusive, submeter-se à descontinuidade da prestação de serviço público indispensável à coletividade como sói ser o serviço de telefonia in foco. (...)” (MC nº 014127; Rel. Min. Luiz Fux; j. 28/4/2008; data da publicação em 2/5/2008; decisão monocrática).

Do exposto, dou provimento ao Recurso da Concessionária, para julgar improcedente o pedido, condenado o autor ao pagamento das custas e de honorários de R$ 300,00, na forma do art. 20 do CPC, suspensa a exigibilidade por litigar com Assistência Judiciária, prejudicado o exame do Recurso da autora e das preliminares.

Desembargador Francisco José Moesch (Presidente e Revisor): de acordo com a Relatora.

Desembargador Marco Aurélio Heinz: peço vênia para divergir da Em. Relatora.

1 - Quanto ao Recurso da R. G. E.:

Verifica-se que a discussão travada na lide diz com a legalidade da prática adotada pelas concessionárias do serviço público de fornecimento de energia elétrica que repassam ao consumidor o ônus financeiro do PIS e Cofins, na fatura mensal.

Dúvida não há sobre essa cobrança, bastando a verificação do valor da anunciada tarifa pela fornecedora e o valor constante na fatura, após o cálculo do ICMS.

Ou seja, após o cálculo do valor do consumo (tarifa líquida), são acrescidos ao preço do serviço o percentual do ICMS e o valor do PIS e da Cofins.

Importa registrar que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato (art. 9º da Lei nº 8.987/1995).

Nada obstante, a contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei nº 10.637/2002, art. 1º).

A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins -, com incidência não cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (Lei nº 10.833/2003, art. 1º).

Não requer esforço de raciocínio para se concluir que o sujeito passivo das obrigações, nos termos do art. 121 do CTN, é a empresa de energia elétrica, não o consumidor do serviço, porque não tem qualquer relação pessoal ou direta com o fato gerador.

A questão é saber se o sujeito passivo das contribuições (PIS e Cofins) pode transferir o ônus financeiro para o consumidor do serviço de energia elétrica já que não compõem o custo da tarifa anunciada pela concessionária.

Evidente que não, porque esses tributos não incidem diretamente sobre a prestação do serviço de energia elétrica.

A jurisprudência, examinando o tema, firmou posição:

“(...). 3 - É indevido o repasse do PIS e da Cofins na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei (...). 5 - O PIS e a Cofins, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa. 6 - O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições - faturamento mensal - não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa (...). 8 - Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança da fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante. 9 - O repasse indevido do PIS e da Cofins na fatura telefônica configura ‘prática abusiva’ das concessionárias, nos termos do CDC, pois viola os Princípios da Boa-fé Objetiva e da Transparência, valendo-se da ‘fraqueza ou ignorância do consumidor’ (art. 39, inciso IV, do CDC) (...). 10 - O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade do art. 167 do CTN (...)” (REsp nº 1.053.778-RS; Rel. Min. Herman Benjamin; 2ª T. do STJ).

No mesmo sentido:

“A 2ª Turma desta Corte firmou entendimento no sentido da ilegalidade do repasse do PIS e da Cofins na fatura telefônica, bem como acerca da má-fé das empresas de telefonia e, por consequência, da abusividade dessa conduta. Direito à devolução em dobro reconhecido com base no art. 42, parágrafo único, do CDC” (REsp nº 910.784-RJ; Rel. Min. Eliana Calmon, 2ª T. do STJ).

Sendo assim, nego provimento ao Apelo da R. G. E.

2 - Quanto ao Apelo do autor:

Merece parcial provimento o Apelo.

A pretensão à majoração dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação não vinga.

Tenho que bem fixada a verba honorária em 10% sobre a condenação, considerando as diretrizes do art. 20, § 3º, do CPC, em especial o trabalho desenvolvido na causa, a importância desta e a repetitividade da matéria nos Tribunais.

Já com relação à devolução em dobro do valor ilegalmente cobrado, a demandada deve ser condenação à devolução em dobro, nos termos do art. 42 do CDC.

Assim, dou parcial provimento ao Apelo do autor.

Em conclusão, nego provimento ao Apelo da R. G. E. e dou parcial provimento ao Apelo do autor.

Desembargador Francisco José Moesch (Presidente): Apelação Cível nº 70033707357, Comarca de Campina das Missões: “por maioria, deram provimento ao Recurso da R. G. E., prejudicado o exame do Recurso da autora, vencido o Desembargador Marco Aurélio Heinz”.

Julgadora de 1º Grau: Valeria Eugenia Neves Willhelm.