Tributário - ISS - Empresa prestadora de serviços de fornecimento de mão de obra temporária - Base de cálculo -1 - Em se tratando de prestação de serviços de agenciamento de mão de obra temporária, porque o valor da taxa de prestação de serviços corresponde efetivamente ao preço do serviço, a base de cálculo do ISS é o valor que a empresa agenciadora recebe pelo agenciamento. 2 - Não podem integrar a base de cálculo as importâncias destinadas ao pagamento dos salários dos trabalhadores e dos seus encargos sociais, que, embora constituindo entrada por força de lei, são repassadas aos trabalhadores e à Previdência Social. 3 - Apelação provida (TJDFT - 6ª T. Cível; ACi nº 20080111210013-DF; Rel. Des. Jair Soares; j. 14/7/2010; v.u.).

  ACÓRDÃO

Acordam os Srs. Desembargadores da 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios Jair Soares (Relator), Nilsoni de Freitas Custódio (Revisora), Ana Maria Duarte Amarante Brito (Vogal), sob a Presidência do Sr. Desembargador Jair Soares, em proferir a seguinte decisão: conhecido. Deu-se provimento. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília, 14 de julho de 2010

Jair Soares

Relator

  RELATÓRIO

I. C. P. P. P. D. D.F. ajuizou Ação em face do Distrito Federal com a qual pretende seja declarada a inexigibilidade do pagamento do ISS sobre valores que não constituam comissão pela prestação de serviço de agenciamento de mão de obra.

Disse, em síntese, que sociedade civil de caráter filantrópico tem por objetivo a integração de pessoas portadoras de necessidades especiais mediante o fornecimento da mão de obra dessas a diversos órgãos do Distrito Federal.

O réu tem exigido o recolhimento do ISS sobre o valor total da Nota Fiscal correspondente à prestação do serviço, na qual estão incluídos salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários que agencia. Esses valores não podem integrar a base de cálculo do imposto, o qual deve incidir somente sobre a comissão pela prestação do serviço de agenciamento de mão de obra.

A sentença julgou improcedente o pedido (fls. 137/44).

Apelou o autor (fls. 153/63).

Sustenta que a conclusão a que chegou a sentença não condiz com a real situação da atividade de intermediação de mão de obra que realiza. A sentença que contraria a jurisprudência deste Tribunal e do C. STJ sobre a matéria.

E a atividade que exerce a apelante é de fornecimento de mão de obra temporária, não tendo qualquer ingerência sobre os trabalhadores. Paga salários e encargos sociais em nome e por conta das tomadoras dos serviços. O ISS deve incidir apenas sobre a comissão que recebe pela prestação do serviço de intermediação.

Preparo efetuado (fls. 172). Contrarrazões apresentadas (fls. 178/88).

  VOTO

O Sr. Desembargador Jair Soares (Relator): nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, que regula o ISS, “a base de cálculo do imposto é o preço do serviço”.

Em se tratando de prestação de serviços de agenciamento de mão de obra temporária, porque o valor da taxa de prestação de serviços corresponde efetivamente ao preço do serviço, a base de cálculo do ISS é o valor que a apelante recebe pelo agenciamento.

Não podem integrar a base de cálculo as importâncias destinadas ao pagamento dos salários dos trabalhadores e dos seus encargos sociais.

A atividade de agenciamento de mão de obra temporária, consistente no fornecimento de trabalhadores para as empresas tomadoras de serviço, é disciplinada pela Lei nº 6.019/1974.

Referida Lei imputa a responsabilidade pelo pagamento dos salários dos trabalhadores temporários às empresas tomadoras de seus serviços.

A empresa que fornece a mão de obra recebe, além da comissão pelo serviço que presta, o valor referente aos salários e encargos sociais dos trabalhadores, repassando-os para esses e para a Previdência Social.

Segue que a renda bruta que percebe pelo serviço de intermediação de mão de obra corresponde ao valor da comissão, pois os demais valores, como os que correspondem aos salários e encargos - recebidos tão somente por força de lei -, são, na verdade, repassados aos trabalhadores e à Previdência Social.

A propósito, o seguinte precedente:

“Tributário. Apelação Cível. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. Empresa prestadora de serviços de fornecimento de mão de obra temporária. Incidência apenas sobre a taxa de agenciamento. 1 - A base de cálculo do ISS há de ser o valor que a empresa prestadora de serviços recebe pela locação da mão de obra, sem a inclusão, todavia, das importâncias voltadas para os pagamentos dos salários dos trabalhadores temporários e seus encargos sociais. 2 - ‘As importâncias correspondentes aos salários dos trabalhadores, além dos demais encargos sociais, não são indicadores da base de cálculo do ISS, pois não se trata de preço de serviço, configurando mera entrada da empresa agenciadora que, por força de lei, recebe os valores correspondentes e fica obrigada a repassá-los aos empregados e à Previdência Social’ (APC nº 2004 011 080710-8; Rel. Mario-Zam Belmiro). 3 - Recaindo sobre o apelante o ônus da prova a respeito da alegação de que a executada recebe outros valores além da taxa de agenciamento, e do qual não se desincumbiu, não tem lugar a incidência do ISS. 4 - Recurso desprovido. Unânime” (20030111111106-APC; Rel. Romeu Gonzaga Neiva; 5ª T. Cível; j. 16/12/2009; DJ de 1º/2/2010; p. 39).

Oportuna transcrição do seguinte trecho do Voto condutor, do Em. Desembargador Romeu Gonzaga Neiva, naquele julgamento: “Por outro lado, convém frisar que, embora os valores despendidos pela tomadora de serviços ingressem, até mesmo por força de lei, na empresa prestadora de serviços, não se deve considerá-los à guisa de receita bruta, para os fins de incidência do ISS, eis que não correspondem ao benefício efetivamente resultante do exercício da atividade profissional, sendo, pois, mera entrada. Daí que não pode ser indicativo de sua capacidade contributiva.

Importa dizer, somente efetivas receitas podem configurar a base de imposição do ISS, por representativas de incremento patrimonial. Ademais, somente elas remuneram a prestação.

Ressalto, ainda, que esse entendimento se coaduna com o Princípio da Capacidade Econômica, também conhecido como capacidade contributiva, erigido pelo art. 145, § 1º, da Carta Política de 1988, ipsis verbis: ‘sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte’”.

No mesmo sentido, decidiu o C. STJ:

“Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. Empresa prestadora de serviços de agenciamento de mão de obra temporária. 1 - A empresa que agencia mão de obra temporária age como intermediária entre o contratante da mão de obra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho. 2 - A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas ‘intermediações’. 3 - O implemento do tributo em face da remuneração efetivamente percebida conspira em prol dos Princípios da Legalidade, Justiça Tributária e Capacidade Contributiva. 4 - O ISS incide, apenas, sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas, que pressupõem o reembolso. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeiro-tributários. Precedentes do Eg. STJ acerca da distinção. 5 - A equalização, para fins de tributação, entre o preço do serviço e a comissão induz a uma exação excessiva, lindeira à vedação ao confisco. 6 - Recurso Especial provido” (REsp nº 411.580-SP; 1ª T.; Rel. Min. Luiz Fux; DJ de 16/12/2002).

E ainda este Tribunal:

“Tributário. Apelação Cível. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. Empresa prestadora de serviços de fornecimento de mão de obra temporária. Incidência apenas sobre a taxa de agenciamento. 1 - A teor do disposto no art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, reguladora do Imposto Sobre Serviço, a base de cálculo do referido imposto é o preço do serviço, devendo este ser entendido como a expressão monetária do valor do respectivo serviço. 2 - As importâncias correspondentes aos salários dos trabalhadores, além dos demais encargos sociais, não são indicadores da base de cálculo do ISS, pois não se trata de ‘preço de serviço’, configurando mera entrada da empresa agenciadora que, por força de lei, recebe os valores correspondentes e fica obrigada a repassá-los aos empregados e à Previdência Social. 3 - Não se pode confundir entrada com receita, pois esta, ao contrário daquela, corresponde ao benefício efetivamente resultante do exercício da atividade profissional, passando a integrar o patrimônio da empresa, sendo, portanto, indicativo de sua capacidade contributiva. 4 - Recurso desprovido” (20040110807108-APC; Rel. Mário-Zam Belmiro; 3ª T. Cível; j. 2/7/2006; DJ de 28/9/2006; p. 82).

“Direito Tributário. Apelação Cível. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Taxa de agenciamento. Empresa que desenvolve outras atividades além de ser prestadora de serviços. 1 - As empresas prestadoras de serviços que têm como atividade principal o recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão de obra qualificada, para que sejam contratadas por tomadoras de serviços, estão sujeitas à incidência do ISS. A base de cálculo do ISS há de ser, necessariamente, o valor que a empresa prestadora de serviços recebe pelo recrutamento e agenciamento, sem a inclusão, todavia, das importâncias voltadas para os pagamentos dos salários dos trabalhadores temporários e seus encargos sociais. 2 - No entanto, se a empresa desenvolve outras atividades que não se remuneram por taxa de agenciamento, não pode a base de cálculo do ISS se restringir a ela” (20040110305509-APC; Rel. Asdrúbal Nascimento Lima; 5ª T. Cível; j. 24/10/2005; DJ de 12/1/2006; p. 98).

Nos termos do Estatuto Social da apelante (fls. 35/38), a finalidade dela, entre outras, é “firmar convênios, acordos, ajustes, parcerias, contratos com órgãos governamentais e não governamentais, visando à inclusão de pessoa com deficiência nas políticas de trabalho, educação, saúde, lazer ...”. E uma de suas atividades consiste em “capacitar recursos humanos em áreas específicas, fornecer e prestar serviços em órgãos públicos e privados, empresas e entidades diversas” (fls. 25/41).

Assim, quando exercer atividade-meio (agenciamento), não atividade-fim (prestação direta de serviços), a incidência do ISS é apenas sobre a contraprestação recebida pelo fornecimento do serviço, ainda que a empresa intermediária de mão de obra receba das tomadoras de serviço valores correspondentes a salários e encargos sociais para depois repassá-los aos trabalhadores que agencia e à Previdência Social.

Como o pedido se limita à prestação de serviços de intermediação de mão de obra, embora o Estatuto da apelante preveja atividades outras, o ISS incide apenas sobre a taxa de agenciamento, que corresponde efetivamente ao preço do serviço.

Dou provimento e julgo procedente o pedido para que o ISS incida somente sobre os valores recebidos a título de comissão pelo agenciamento de mão de obra. Condeno o réu a restituir os valores cobrados indevidamente, respeitada a prescrição quinquenal. Permitida a compensação desses com eventuais débitos da mesma natureza. Honorários de R$ 1.500,00, pelo réu. Sem custas.

A Sra. Desembargadora Nilsoni de Freitas Custódio (Revisora): com o Relator.

A Sra. Desembargadora Ana Maria Duarte Amarante Brito (Vogal): de acordo.

  DECISÃO

Conhecido. Deu-se provimento. Unânime.