Servidores Públicos - Inatividade - Regime próprio de previdência - Desconto previdenciário sobre proventos de aposentadoria - Inadmissibilidade - Imunidade assegurada durante período compreendido entre a edição da Emenda Constitucional nº 20/1998 até a edição da Emenda Constitucional nº 41/2003 - Artigos 40, § 12, e 195, inciso II, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998 - Imunidade reconhecida sem prejuízo da pensão por morte devida a eventuais beneficiários. Juros de mora. Contagem a partir do trânsito em julgado (CTN, art. 167, parágrafo único), no percentual de 1% ao mês. Reexame Necessário provido em parte (TJSP - 8ª Câm. de Direito Público; ReeNec nº 9060962-26.2006.8.26.0000-São Paulo-SP; Rel. Des. José Santana; j. 2/2/2011; v.u.).

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Reexame Necessário nº 9060962-26.2006.8.26.0000, da Comarca de São Paulo, em que é recorrente Juízo Ex officio, sendo apelado A. Z. e outros.

Acordam, em 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “deram provimento em parte ao Recurso. v.u.”, de conformidade com o Voto do Relator, que integra este Acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores Paulo Dimas Mascaretti (Presidente sem voto), Carvalho Viana e João Carlos Garcia.

São Paulo, 2 de fevereiro de 2011

José Santana

Relator

Trata-se de Ação ajuizada por servidores inativos em face do Instituto de Previdência do Estado de São Paulo - Ipesp -, Processo nº 583.53.2005.009546-0, 1ª Vara da Fazenda Pública da Capital, em que se busca afastar os descontos previdenciários incidentes sobre proventos de aposentadoria, desde a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/1998 até a Emenda Constitucional nº 41/2003, além da restituição do indébito, acrescidos dos consectários legais.

A r. sentença de fls. 119/140 julgou a Ação procedente, declarando inexigível a contribuição previdenciária descontada mensalmente dos autores, a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/1998, considerada a data de cada aposentadoria, e até a vigência da Emenda Constitucional nº 41, condenando o réu a reembolsar aos autores os descontos efetuados em tal período, com correção monetária de cada vencimento e juros de mora a partir da citação. Deverá ainda o requerido arcar com as custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.

No silêncio das partes, o feito encontra-se no Tribunal por efeito do Reexame Necessário.

É o relatório.

VOTO

O Recurso Oficial merece parcial provimento somente no tocante à fixação dos juros moratórios.

Os autores têm razão quanto à imunidade fiscal invocada.

Nos termos do art. 40, § 12, da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, “o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social”.

A regra em comento nos conduz ao art. 195, inciso II, com a redação dada pela referida Emenda Constitucional nº 20/1998 - que disciplina o Regime Geral de Previdência Social -, e dali se extrai a assertiva de que não incide contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201.

MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, a respeito do tema em apreço, ensina: “há que se observar que a contribuição dos inativos e pensionistas não está prevista na Emenda Constitucional nº 20/1998, mas apenas na Lei nº 9.717 (aplicável a todos os níveis de governo) e na Lei nº 9.783 (aplicável somente à União). Como não há previsão constitucional expressa sobre a forma como será mantido o Regime Previdenciário do Servidor, tem-se que aplicar a regra do art. 40, § 12, da Constituição, introduzida pela referida Emenda, segundo a qual ‘o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social’; assim é que, para o Regime Geral de Previdência Social, o art. 195, ao definir normas sobre o financiamento da seguridade social, expressamente veda a incidência de contribuição ‘sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201’. Não há dúvida de que essa norma se insere entre as que devem ser aplicadas ao Regime Previdenciário do Servidor, dentro da expressão ‘no que couber’, contida no art. 40, § 12” (Direito Administrativo, Editora Atlas, 11. ed., p. 448).

A propósito, o STF teve oportunidade de deixar assentado, ao apreciar as ADI nº 2010-2 e nº 2138-9, que o custeio da previdência social dos servidores públicos, após a Emenda Constitucional nº 20/1998, não deve incidir sobre os proventos e pensões dos inativos e pensionistas. É certo que a norma constitucional permitiu ao Estado instituir seu próprio sistema de previdência e assistência social com a contribuição dos servidores, mas, dentro do regime à época concebido, excluiu a contribuição dos inativos e pensionistas.

Nesse sentido, colhe-se precedente desta Eg. 8ª Câmara de Direito Público:

“Contribuição Previdenciária. Espólio de servidor inativo. Ação visando à restituição dos valores descontados indevidamente. STF, que fixou entendimento no sentido de que a não incidência perdurou da Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/1998, até o advento da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, termo final para a devolução. Restituição limitada até a data do óbito. Ação parcialmente procedente. Recurso parcialmente provido” (ACi nº 808.090-5/9-00; Rel. Des. Rubens Rihl; j. 12/8/2009).

Somente com o advento da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003, a Constituição tornou possível a incidência da contribuição previdenciária sobre os proventos e pensões. Nesse sentido, decidiu o Pleno do STF e, dessa forma, a imunidade perdurou da edição da Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/1998, até o advento da Emenda Constitucional nº 41, de 19/12/2003. Atualmente, portanto, a contribuição incide sobre os proventos de aposentadoria e pensões, mas com a limitação ditada pelos art. 4º, parágrafo único, e art. 5º da referida Emenda Constitucional, regra que, em qualquer caso, deve ser observada. Em tais termos, a devolução de valores determinada em sentença é medida que não se pode arredar. Contudo, o critério estabelecido para contagem dos juros de mora merece reparo. A contribuição cobrada de servidor público para custeio de regime próprio de previdência tem natureza tributária e, diante disso, a mora deve ser contada de acordo com o CTN.

No termos do art. 167, parágrafo único, do CTN, os juros de mora são devidos desde o trânsito em julgado da sentença, no percentual de 1% ao mês.

Em tais termos, dá-se parcial provimento ao Reexame Necessário apenas para declarar que os juros de mora serão computados à razão de 1% ao mês, contados a partir do trânsito em julgado.

José Santana

Relator