Processual Civil - Ação de Investigação de Paternidade c.c. pedido de Alimentos - Alegação de cerceamento de defesa pela não disponibilização de prazo para apresentação das alegações finais - Nulidade relativa. Necessidade de prova do prejuízo. Inocorrência. Preliminar afastada. Impugnação recursal quanto ao montante dos alimentos fixados. Necessidade de minoração do quantum. Valor não condizente com os elementos comprobatórios apurados nos Autos. Honorários advocatícios indevidos. Autor representado pela Defensoria Pública. Apelação parcialmente provida (TJPR - 12ª Câm. Cível; ACi nº 581517-8-Foz do Iguaçu-PR; Rel. Des. José Cichocki Neto; j. 10/2/2010; v.u.).

  RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação Cível nº 581517-8, de Foz do Iguaçu - Vara de Família e Anexos, em que é apelante ... e apelado ..., representado por sua mãe.

1 - Cuida a espécie de Recurso de Apelação Cível manifestado contra sentença (fls. 88/90) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Família e Anexos da Comarca de Foz do Iguaçu que, em Ação de Investigação de Paternidade c.c. Alimentos (nº ...), em que é autor ... (representado) e réu ..., julgou procedente o pedido inicial declarando o réu como pai biológico do autor, condenando-o ao pagamento de pensão alimentícia no valor mensal de 20% de seus rendimentos líquidos e determinando a inclusão do menor como seu beneficiário dos planos de saúde e escolares de seu empregador.

Condenou o réu, ainda, a pagar as custas e despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 900,00 (art. 20, § 4º, CPC).

Oportunamente determinou a expedição de mandado para averbação do patronímico do autor.

Inconformado, o recorrido apelou. Afirmou ter sido impedido de exercer seu direito constitucional da Ampla Defesa pela não apresentação das alegações finais e que, com o despacho de fls. 73, houve supressão de fase processual. Alegou não ter tido oportunidade para informar o Juízo a quo de que possui mais 7 filhos, juntando Certidão de Nascimento de 2 deles, e que a genitora do ora apelado também é casada, não trabalha e a responsabilidade de prover o sustento do menor também é dela. Sustentou que está pagando alimentos judiciais em favor de 5 filhos conforme Certidão em anexo, correspondente a 8% para cada um, perfazendo um total de 40% de seus vencimentos e o percentual de 20% ao apelado acarreta diferenciação entre os filhos, além de valor exacerbado. Declarou que a fixação de alimentos, deduzidos somente os descontos obrigatórios, não deve prosperar, porquanto percebe benefícios que são originários pelo tempo de serviço e que dizem respeito apenas e tão somente a ele. Afiançou que a fixação dos honorários no patamar de R$ 900,00 é inadmissível, haja vista ser a Defensora do apelado pública, recebendo mensalmente para atender à população.

Requereu o provimento do Recurso para declarar nula a sentença, determinando a remessa dos Autos à origem para, depois de apresentadas as alegações finais, seja proferida nova decisão ou a sua reforma para reconhecer e declarar a nulidade do Processo por privação do Contraditório e Ampla Defesa ou, ainda, fixar os alimentos em favor do apelado no percentual de 8%, não abrangendo seu 13º Salário, e exonerar ou reduzir os honorários de sucumbência da Defensora do autor para o valor de R$ 100,00. Também, a condenação do apelado no pagamento de honorários, a serem arbitrados em 20% sobre o valor da causa (fls. 54/117).

Contrarrazões pelo desprovimento do pedido (fls. 133/143).

O Ministério Público, em já tendo se manifestado a fls. 85-86, deixou de se pronunciar acerca do mérito nesta oportunidade, pugnando pela remessa dos Autos ao órgão ad quem (fls. 147).

A D. Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do Recurso (fls. 162/169).

É o relatório.

  VOTO

2 - Porque presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso de Apelação.

3 - Trata-se de Apelação Cível interposta contra a r. sentença de fls. 88/90 dos Autos nº ... de Investigação de Paternidade c.c. Alimentos da Comarca de Foz do Iguaçu que declarou a paternidade do requerido em relação ao autor e condenou o 1º ao pagamento de pensão alimentícia ao 2º no valor mensal correspondente a 20% de seus vencimentos líquidos (valor bruto, deduzidos os descontos obrigatórios de contribuição previdenciária e IRPF), bem como a inclusão do requerente como beneficiário dos planos de saúde e escolares ofertados pelo empregador do requerido.

Inicialmente o apelante suscita a nulidade da sentença por supressão da fase das alegações finais.

Tal preliminar, contudo, não merece guarida. O dispositivo normativo invocado é o art. 454, § 3º, do CPC, que diante de questões complexas de fato ou de direito, o debate oral poderá ser substituído por memoriais, disponibilizando o Juiz prazo para o seu oferecimento.

Aduz o apelante ter sido prejudicado, em dissonância ao Contraditório e à Ampla Defesa. Todavia, esta nulidade relativa pleiteada só deverá ser pronunciada se ficar demonstrada a produção de prejuízo. A simples afirmação não tem o condão de produzi-la.

Ocorre que, em análise detida da r. sentença, verifica-se que, como bem salientou a D. Procuradoria de Justiça, o juízo de cognição se repousou nas provas documentais produzidas. Assim:

“O requerido teve oportunidade para apresentar seus argumentos em contestação. A tese de que paga pensão alimentícia a outros filhos poderia ter sido deduzida em sede de resposta. As Certidões de Nascimento dos filhos e a decisão que o condenou ao referido pagamento poderia ter sido anexada desde o início.

O parcial comprometimento de seu orçamento poderia ter sido demonstrado em outras oportunidades. A não apresentação e os eventuais prejuízos decorrentes da omissão são imputáveis apenas à sua inércia e não decorrem de cerceamento de defesa” (fls. 165).

Sobre a matéria, os Tribunais têm se pronunciado que: “se não houver prejuízo, os debates não constituem termo essencial do processo” (JTA nº 108/370).

Portanto, carece de motivos que possam invocar a nulidade relativa pretendida.

4 - No mérito, contudo, a sentença recorrida deve ser parcialmente reformada.

Insurge-se o apelante em relação ao quantum fixado a título de alimentos, sob a justificativa de que também os deve em favor de outros 5 filhos em montante correspondente a 8% de seus vencimentos para cada um e que o percentual de 20% ao apelado acarreta diferenciação entre os filhos, bem como impossibilidade de pagamento.

A pretensão merece prosperar.

Isso porque o dever de prestar alimentos se funda no binômio necessidade de quem os pleiteia e possibilidade de quem os presta, conforme disposição do art. 1.694, § 1º, verbis:

“Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”.

Dessa maneira, ao fixar os alimentos, o Magistrado deve proceder com cautela, levando em consideração as peculiaridades do caso sub judice.

No presente caso, entendeu o Juiz a quo fixar os alimentos em 20% dos rendimentos do apelante.

É evidente que, em se tratando de alimentando, com 7 anos de idade (fls. 10), as suas necessidades são presumíveis (alimentação, saúde, educação, vestuário, lazer, etc.).

Todavia, a obrigação alimentar não fica restrita apenas à análise das necessidades do alimentado, mas também da capacidade financeira do alimentante, para que não haja prejuízo de seu próprio sustento.

E, nessa esteira, o apelante trouxe aos Autos, quando da interposição do seu Recurso, os documentos de fls. 118/120, que comprovam a existência de outros 7 filhos, dos quais paga pensão alimentícia a 5, no equivalente a 40% de seu salário líquido, o que comprova a impossibilidade de arcar com o pagamento da pensão alimentícia fixada na presente demanda.

Destaque-se que o Magistrado que proferiu a sentença entendeu por bem fixar os alimentos em 20% dos vencimentos líquidos do apelante “(...) mormente na ausência de notícia de outros dependentes do requerido, e que não pode ser qualificada como exagerada para o custeio das necessidades de uma criança com 6 anos de idade” (fls. 90).

Ocorre que, havendo notícia da existência de outros dependentes, aos quais o requerido também paga pensão alimentícia, a redução do percentual arbitrado é medida que se impõe.

E embora ao final da Certidão de fls. 120 tenha constado que houve pedido de exoneração dos alimentos acordados em relação aos demais filhos, não se pode afirmar já tenha sido proferida decisão nesse sentido, bem como tenha ele sido exonerado da obrigação alimentar quanto a todos eles.

Ademais, compulsando o holerite do apelante, enviado por seu empregador (fls. 82-83), verifica-se que o mesmo efetivamente é responsável pelo pagamento de outra pensão alimentícia, a qual representa cerca de 25% dos seus rendimentos líquidos.

Assim, tendo em vista que na Certidão acostada em seu Apelo (fls. 120), referente à Ação de Alimentos (Autos sob nº ...) contra ele ajuizada por 5 dos seus 7 filhos, consta que ele se comprometeu a pagar a importância correspondente a 40% de seu salário líquido a título de alimentos a eles, tem-se por razoável e proporcional a minoração dos alimentos devidos em prol do apelado a 15% dos seus rendimentos líquidos (valor bruto, deduzidos os descontos obrigatórios de contribuição previdenciária e IRPF).

Porém, não merecem provimento os pedidos de que a fixação da pensão alimentícia seja feita apenas sobre o Salário-base, sendo descontados também os adicionais por ele percebidos, bem como que a pensão não incida sobre o 13º Salário.

Isso porque incluem-se na base de cálculo da pensão alimentar as gratificações concedidas, ainda que sob a forma de abono em complementação dos salários, caracterizadas pela sua permanência e incorporadas definitivamente à remuneração salarial.

Nesse sentido, tanto a jurisprudência e a doutrina são pacíficas no sentido de que os descontos devidos são apenas aqueles legais (contribuição previdenciária e IRPF):

“Apelações Cíveis e Agravo Retido. Autos de alimentos. Art. 397 do CPC. Interpretação extensiva. Ausência de manifestação do réu à impugnação de documentos anteriormente à audiência. Inocorrência de prejuízo. Ausência de nulidade. Rol de testemunhas. Desnecessidade de apresentação anteriormente à audiência. Prova pericial inútil diante dos documentos trazidos aos Autos. Contribuição prestada pelo cônjuge varão intuitu familiae durante a separação de fato. Rompimento do vínculo jurídico do qual emana o dever de mútua assistência. Inocorrência. Quantum da pensão alimentícia. Observância do binômio necessidade/possibilidade. Percentagem sobre remuneração líquida. Abatimento apenas dos descontos legais e das verbas que não têm natureza salarial. 1 - (...) 2 - (...) 3 - (...) 4 - (...) 5 - (...) 6 - (...) 7 - A percentagem fixada sobre o valor líquido deve recair sobre o total da remuneração, abatidos apenas os descontos legais. 8 - Como o 13º Salário corresponde a verba de natureza salarial, correto que a percentagem relativa à pensão recaia sobre ela” (TJPR - 8ª CC; ACi nº 145855-9; Rel. Des. Rafael Augusto Cassetari; j. 20/4/2006).

“Divórcio Direto. Alimentos. 13º Salário. Precedentes da Corte. 1 - Já decidiu a Corte que, sendo cabível o pagamento dos alimentos, alcança este, também, o 13º Salário. 2 - Recurso Especial conhecido e provido, em parte” (STJ; 3ª T.; REsp nº 5.474.11-RS; Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito; DJ de 23/5/2005).

Sobre os temas, leciona YUSSEF SAID CAHALI:

“Quanto à base sobre a qual deverá incidir o percentual, é firme a jurisprudência em considerar que o termo vencimentos, salários ou proventos, não acompanhado de qualquer restrição, somente pode corresponder à totalidade dos rendimentos auferidos pelo devedor no desempenho de sua função ou de suas atividades empregatícias; compreende, portanto, também o 13º mês de salário, ou gratificação natalina; essa parcela periódica incorpora-se à remuneração do servidor ou operário para todos os efeitos (funcionais, trabalhistas, tributários): o 13º mês de salário, instituído pela Lei nº 4.090, de 13/7/1962, por obrigatório, sem o caráter de transitório, mas definitivo, passou evidentemente a integrar os próprios salários, ainda que denominado pela lei de ‘gratificação natalina’” (in Dos Alimentos, 5. ed., 2007, p. 524).

E:

”Na apuração dos rendimentos líquidos do alimentante, permite-se a dedução apenas dos descontos obrigatórios; vencimento líquido é o resultado da diminuição dos descontos obrigatórios (Previdenciário e Imposto de Renda) do total bruto” (op. cit., p. 539).

Desta feita, a reivindicação de minoração dos alimentos merece ser acolhida, porém, não nos patamares pleiteados pelo apelante.

5 - Por fim, no que toca aos honorários advocatícios fixados, a sentença igualmente merece reparo.

Compulsando-se os Autos, verifica-se que, de fato, o autor foi representado pela Defensoria Pública.

Assente-se, de início, que tal instituição exerce função essencial ao Estado, com atribuição de orientação jurídica e defesa, em todos os Graus, dos necessitados (art. 134, CF), sendo que os servidores integrantes de tal carreira são remunerados na forma do art. 39, § 4º, da CF (art. 135 da CF), sendo-lhes vedado o recebimento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Ademais, o art. 130, inciso III, da Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80/1994) veda o recebimento de honorários pelos membros da Instituição.

E nem se alegue que tal verba seria destinada à instituição da Defensoria Pública, para melhora de sua estrutura e aperfeiçoamento de seus membros, uma vez que, ainda que indiretamente, estariam eles auferindo benefício pessoal com ela.

Mas outra razão significativa obsta a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios em prol de membro da Defensoria Pública que patrocinou a defesa do autor: os honorários sucumbenciais são atribuídos ao próprio representante da parte, conforme disciplina o art. 23 da Lei nº 8.906/1994 (EOAB), possuindo, assim, caráter alimentar. Constitui retribuição pecuniária ao profissional da advocacia, que atua, judicial ou extrajudicialmente, em cumprimento a pacto de mandato.

Ocorre que a Defensoria Pública atua no exercício de uma função pública e é remunerada pelo Estado para exercitar suas funções.

Diante disso, voto no sentido de se conhecer do Recurso e dar-lhe parcial provimento.

  DECISÃO

Pelo exposto,

Acordam os Desembargadores integrantes da 12ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso de Apelação, nos termos da fundamentação.

Participaram da sessão e acompanharam o Voto do Relator os Exmos. Srs. Desembargadores Clayton Camargo (Presidente) e Antonio Loyola Vieira (Revisor).

Curitiba, 10 de fevereiro de 2010

José Cichocki Neto

Relator