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 ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes Autos de Apelação nº 993.06.045867-1, da Comarca de Botucatu, em que é apelante F. D. J., sendo apelada Justiça Pública.
Acordam, em 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: “deram parcial provimento ao Recurso, exclusivamente para reconhecer o direito à progressão prisional, nos termos da Lei nº 11.464/2007, v.u.”, de conformidade com o Voto do Relator, que integra este Acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores Euvaldo Chaib (Presidente) e Augusto de Siqueira.
São Paulo, 9 de março de 2010
Willian Campos
RELATÓRIO
Trata-se de Recurso de Apelação interposto contra a r. sentença de fls. 123/131, que julgou procedente a Ação Penal promovida pela Justiça Pública contra F. D. J., cujo Relatório se adota, para condenar o réu a cumprir pena privativa de liberdade de 6 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, e ao pagamento de pena pecuniária de 100 dias-multa, como incurso nas sanções previstas no art. 12, caput, e art. 14 da Lei n° 6.368/1976, c.c. o art. 69 do CP.
Inconformado, apela o réu arguindo, preliminarmente, a nulidade do Processo, por inobservância do disposto no art. 185, e parágrafos, do CPP, com a redação dada pela Lei nº 10.792/2003, isto porque o ato não ocorreu na presença do Patrono constituído pelo réu, mas do Defensor ad hoc.
Também argui da nulidade do Processo, em virtude de cerceamento de defesa, consubstanciado no indeferimento ao pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica, uma vez que é dependente químico há 5 anos.
No mérito, pleiteia a desclassificação do Crime de Tráfico de Entorpecentes para uso próprio, previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/1976, ainda mais por ser ínfima a quantidade de entorpecentes apreendida.
Aduz a fragilidade do conjunto probatório, fundado no depoimento dos Policiais Civis que efetivaram a prisão do acusado.
Sustenta a inocência com fulcro no depoimento de D. C. S., ouvida a fls. 46, em que narra a dependência química, declarando que “nunca ouviu falar que o mesmo fosse traficante” e, ainda, que desconhece o seu envolvimento em qualquer conduta ilícita.
Assevera a inexistência de prova do animus associativo para configurar o delito previsto no art. 14 da Lei nº 6.368/1976, especialmente porque não há provas da habitualidade.
Subsidiariamente, pugna pela exclusão da pena pecuniária no importe de 50 dias-multa, visto que a multa do delito de Associação foi excluída pelo art. 8º da Lei nº 8.072/1990.
Por fim, insurge-se contra a adoção do regime integralmente fechado para cumprimento da pena, pleiteando a fixação do regime aberto para o Crime de Associação.
O Recurso foi processado, com contrariedade oferecida pelo apelado (fls. 169/177).
A D. Procuradoria de Justiça manifestou-se pela rejeição das preliminares e desprovimento do Recurso (fls. 197/204).
É o relatório.
VOTO
Rejeita-se a arguição de nulidade por inobservância do art. 185 do CPP.
No momento da citação, o réu foi informado de que poderia constituir Defensor e, não possuindo ou não tendo condições de constituí-lo, ser-lhe-ia nomeado Defensor Dativo (fls. 28).
No interrogatório judicial, o réu declarou: “não possuir Advogado nem ter condições para constituir Defensor”, motivo pelo qual houve a nomeação de Defensor Dativo (fls. 26-27), restando asseguradas as garantias constitucionais de Ampla Defesa e do Contraditório, inclusive por ter sido concedida a oportunidade de conversa reservada da Patrona nomeada com o apelante, na forma da lei.
A propósito, cumpre registrar que a lei culmina nulidade a falta de defensor, não a deficiência da defesa, consoante se depreende da Súmula nº 523 do excelso STF, que dispõe: “No Processo Penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Na verdade, houve a regular defesa do réu, que sequer demonstrou a presença de prejuízo (pas de nullité sans grief), mesmo porque o Defensor elaborou perguntas pertinentes ao caso para a efetiva defesa dos interesses do interrogando (fls. 27).
Neste sentido:
“O Processo Penal pátrio é regido pelo Princípio Pas de Nullité Sans Grief, pelo qual não se declara nulidade onde inexiste prejuízo para a apuração da verdade substancial da causa. O projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo que se compraz em espiolhar, é consagrado o Princípio Geral de que nenhuma nulidade ocorre se não há prejuízo para a acusação ou para a Defesa (Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, item XVII)” (STJ; 6ª T.; HC nº 15.523; Rel. Hamilton Carvalhido; j. 7/8/2001; DJU de 29/10/2001; p. 271).
Rejeita-se a arguição de nulidade do Processo por falta de instauração do incidente de dependência química.
A princípio, anote-se que somente o réu A. requereu a instauração do incidente de dependência química, o qual foi deferido com a anuência da Defesa de F. (fls. 49).
Tampouco nas alegações finais, o apelante requereu a instauração do referido incidente, ao contrário, disse que estava muito longe de poder ser considerado “traficante de drogas” e, quando muito, poderia ser tido como um mero intermediário, um “laranja” de verdadeiros traficantes que continuam soltos. Também declarou ser usuário de crack e, se houver qualquer dúvida a esse respeito, requereu a conversão do julgamento em diligência para instauração de incidente de dependência toxicológica (fls. 120).
Deflui dos Autos que houve o regular andamento do Processo-crime, com a prática de atos no Devido Processo Legal, sem atentar aos valores básicos contidos no Princípio da Ampla Defesa, ao desconhecer o pedido de conversão do julgamento em diligência, isso porque compete ao Juiz indeferir as provas inúteis ao deslinde do feito, dentre elas a instauração do incidente de dependência química.
Com efeito, a avaliação da necessidade e a conveniência da prova encontram-se dentro do poder de direção do processo pelo Juiz, não constituindo cerceamento de defesa o indeferimento de provas (JTJ nº 188/315).
Sobre o tema, já se manifestaram nossos Tribunais:
“STJ: Processual Penal. Habeas Corpus. Arts. 12 e 14, ambos da Lei nº 6.368/1976. Interceptação telefônica. Lei nº 9.296/1996. Perícia. 1 - Não há que se invalidar o resultado obtido em decorrência de interceptações telefônicas realizadas mediante autorização judicial, nos termos da Lei nº 9.296/1996. 2 - Verificado no presente caso que a condenação imposta ao paciente baseou-se em outras provas que não o resultado obtido em razão das interceptações telefônicas realizadas, mais uma razão exsurge para não se vislumbrar qualquer nulidade no feito. 3 - Não há, na Lei nº 9.296/1996, a exigência de que a degravação da escuta deva ser submetida à perícia adicional. (Precedente) Ordem denegada (HC nº 57.870-RJ; 5ª T.; Rel. Min. Felix Fischer; DJ de 4/12/2006).
Prova. Matéria criminal. Exame pericial. Indeferimento. Decisão baseada na livre apreciação, conveniência ou necessidade. Cerceamento de defesa inexistente (TARS - Ement.) RT nº 577/427”.
Ademais, o apelante poderia demonstrar a dependência química por meio da exibição de prontuários médicos, anotações ambulatoriais, internações, etc. Mesmo assim, a dependência química per si não exclui a autoria delitiva do tráfico de entorpecentes, isso porque é comum os traficantes terem consigo pequenas quantidades de entorpecentes como subsídio à alegação da condição de usuário.
Daí por que o reconhecimento da mercancia de entorpecentes ilícitos independe do fato de o traficante ser ou não usuário.
Superadas as preliminares, passa-se a apreciar o mérito do Recurso.
Consta da Denúncia que, no dia 23/11/2004, por volta das 22 h, na Rua ..., nº ..., ... e na Rua ..., nº ..., na cidade de Botucatu, F. D. J. e A. A. O. S. foram surpreendidos guardando e mantendo em depósito, para distribuição ao consumo de terceiras pessoas, substâncias entorpecentes e que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, quando se associavam para a prática reiterada do narcotráfico.
Segundo a acusação, os denunciados resolveram se associar para a prática reiterada de narcotráfico. Para tanto, A. vendeu um veículo de sua propriedade, obtendo a importância de R$ 2.000,00 em dinheiro. F. se incumbiu de ir até a Capital do Estado, onde adquiriu 200 g de crack e 15 g de cocaína, pagando-os com o dinheiro fornecido por A. Já em Botucatu, os denunciados, em conjunto, repartiram a droga, confeccionando papelotes de crack e cocaína, alguns embalados em papel de alumínio e outros em saco plástico transparente. Segundo o combinado, eles venderiam o entorpecente e, quando arrecadassem a importância de R$ 2.000,00, ela seria destinada a A., para recompor o que gastara na aquisição da droga. O restante, considerado lucro, seria repartido entre ambos e, em parte, reutilizado na compra de mais entorpecente. Combinaram os denunciados, ainda, que a F. caberia a guarda da droga; aos 2 denunciados caberia a comercialização de entorpecente. A intenção era a de manter Associação Estável, com repartição de funções. A seguir, os denunciados passaram a comercializar a droga, que era escondida em um monte de areia, nas imediações do “Bar ...”. Chegaram a vender, nos dias anteriores à prisão, 140 papelotes de crack e alguns de cocaína. O entorpecente era levado aos poucos para o local da comercialização. O restante, mantido em depósito na casa de F. Na data dos fatos, eles novamente esconderam alguns papelotes de crack e cocaína no monte de areia e passaram a servir usuários, vendendo 7 papelotes de crack, revezando-se ao servir os usuários. Essa conduta foi observada pelo Policial Civil C. R. P., que se encontrava em campana, nas imediações. Ato contínuo, C. acionou os demais policiais, fazendo a abordagem policial, com a revista no monte de areia, onde foi encontrado um saquinho plástico contendo 7 papelotes de crack e 5 de cocaína. Com A. foi encontrada a importância de R$ 35,00 e com F. o valor de R$ 70,00 do produto da venda. A seguir, os policiais dirigiram-se à casa de F., na qual encontraram, no quarto do denunciado, um tubo de desodorante contendo 406 papelotes de crack, bem como uma porção de 7 gramas de cocaína, 100 saquinhos plásticos vazios para embalar droga e R$ 110,00 em dinheiro.
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A materialidade do delito restou demonstrada pelo Auto de Prisão em flagrante delito (fls. 05/10), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 11-12), Laudo Químico de Constatação (fls. 13) e Exame Químico-Toxicológico (fls. 29/32).
Também incontroversa a autoria delitiva.
O apelante confessou a prática do delito, inclusive narrando a venda do veículo de A. para aquisição do entorpecente ilícito a ser revendido, a forma de embalagem da droga e o local onde eram confeccionados os papelotes, a origem ilícita do dinheiro apreendido, etc. (fls. 26-27).
Em consonância com a confissão judicial, encontram-se as provas materiais, dentre elas o Auto de Exibição e Apreensão e o Laudo Toxicológico.
Aliam-se às provas materiais os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante delito (fls. 34/37 e 44-45).
Impende registrar que os depoimentos dos policiais se revestem de maior idoneidade, especialmente porque são harmônicos entre si sobre o tráfico de entorpecentes (fls. 114-115).
A propósito, não há impedimento ou ilegalidade no reconhecimento da autoria delitiva fundada na referida prova testemunhal.
Neste sentido, tem-se manifestado o Excelso STJ:
“Habeas Corpus. Processual Penal. Tráfico de entorpecentes. Condenação devidamente amparada no conjunto probatório dos Autos. Testemunho Policial. Eficácia probatória. Valoração das provas. Impossibilidade na via eleita. Precedentes do STJ. 1 - Ainda que a condenação tivesse sido amparada apenas no depoimento de policiais - o que não ocorreu na espécie -, de qualquer forma não seria caso de anulação da sentença, porquanto esses não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício das funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, principalmente quando prestados em Juízo, sob a garantia do Contraditório. 2 - É inviável no presente Writ a análise do valor das provas contidas nos Autos para a condenação, uma vez que, além de ferir o Princípio do Livre Convencimento do Juiz, tal matéria escapa ao âmbito de apreciação do Habeas Corpus, em face da necessidade do exame minucioso do material cognitivo colhido no Processo. 3 - Ordem denegada” (HC nº 30.776-RJ; 5ª T.; Rel. Min. Laurita Vaz; j. 3/2/2004; DJU de 8/3/2004; p. 304).
Ademais, inexiste qualquer prova nos Autos da parcialidade nos depoimentos dos policiais que presenciaram a ação delituosa, exercendo a seu mister.
Por sua vez, consigna-se que os atos administrativos são dotados da presunção de legitimidade e veracidade, ou seja, eles são verdadeiros e produzidos de acordo com a lei até que se prove em contrário.
Vê-se, então, que os depoimentos dos policiais permitem o reconhecimento acerca da autoria delitiva, principalmente porque estão em consonância com os fatos narrados na Denúncia, ou seja, ali noticiada a mercancia de drogas ilícitas, as quais foram apreendidas em flagrante delito.
Doutra parte, rejeita-se a tese da Defesa de que a droga apreendida era destinada ao uso próprio, isso porque é comum os traficantes terem consigo pequenas quantidades de entorpecentes como subsídio à alegação da condição de usuário.
Nem o depoimento de D. C. S., ouvida a fls. 46, sobre a dependência química do apelante, é capaz de permitir o afastamento da tese acusatória, pois o reconhecimento do ato ilícito de mercancia de entorpecentes ilícitos independe do fato de o traficante ser ou não usuário, basta o indivíduo ter consigo a droga ilícita para distribuição ao consumo de terceiras pessoas.
No caso vertente, há a descrição pormenorizada da mercancia das drogas ilícitas pelo policial que ficou de campana, com a narrativa de quantas pessoas foram servidas pelos denunciados, restando comprovado o ato de comércio.
Por sua vez, na residência de F. foram encontrados 406 papelotes de crack, tornando irrefutável a acusação pela grande quantidade de entorpecentes apreendida.
Definitivamente, as provas acusatórias são robustas, tornando merecida a condenação do réu, como incurso na sanção prevista no art. 12, caput, da Lei nº 6.368/1976. Consequentemente, rejeita-se o pedido de pedido de absolvição, bem como o de desclassificação para o crime previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/1976.
Em relação ao crime capitulado no art. 14 da Lei nº 6.368/1976, o tipo penal não exige que a Associação seja reiterada, possuindo a mesma estrutura do Crime de Bando ou Quadrilha, previsto no art. 288 do CP. Neste caso, o ilícito de Associação para o Tráfico de Entorpecentes depende do estabelecimento de solidariedade entre todos os componentes dessa Associação, divisão de tarefas, reciprocidade de ação.
No caso vertente, há prova da existência de associação preexistente e organizada para o tráfico (affectio societatis), já que os denunciados se reuniram para adquirir e vender a droga ilícita, tendo A. vendido um automóvel para formar o capital a ser utilizado na aquisição da droga ilícita, a qual foi mantida em depósito na residência de F., já embalada para uso individual, além disso, havia o revezamento nas imediações do “Bar ...” entre F. e A. para servir os usuários, com a comercialização observada por policial em campana.
Clara está a configuração do ânimo associativo, pois agiram como uma sociedade distribuidora de mercadoria.
Neste sentido:
“Tóxico. Associação. Caracterização. Pluralidade de agentes na prática do tráfico de entorpecentes. Preliminar rejeitada. O art. 14 da Lei de Tóxicos é autônomo, bastando para sua configuração a formação de bando destinado ao Tráfico de Entorpecentes” (Rel. Andrade Cavalcanti; ACr nº 137.814-3; Ribeirão Preto; 14/6/1993).
No que tange ao pedido subsidiário (exclusão da pena pecuniária no importe de 50 dias-multa), o art. 14 da Lei de Tóxicos não foi revogado pelo art. 8º da Lei nº 8.072/1990 e continua em vigor, recebendo a cominação de pena ali prevista.
De fato, o art. 8º da Lei dos crimes hediondos acrescentou uma variante qualificada ao Crime de Bando ou Quadrilha (art. 288 do CP), ao estabelecer que a pena será de 3 a 6 anos de reclusão, “quando se tratar de crimes hediondos, Prática de Tortura, Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Drogas Afins ou Terrorismo”, isto acabou gerando uma controvérsia doutrinária sobre a revogação ou não do art. 14 da Lei nº 6.368/1976 pelo supracitado dispositivo legal. DAMÁSIO DE JESUS entende que não houve revogação do art. 14 da Lei de Tóxicos, com a edição do art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos, aplicando-se, aqui, o Princípio da Especialidade. O mesmo entendimento foi adotado por ANTÔNIO LOPES MONTEIRO, JÚLIO FABRINI MIRABETE, ISAAC SABBÁ GUIMARÃES e GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA. Em sentido contrário, posicionam os I. juristas ALBERTO SILVA FRANCO e FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO, que assinalam ser o art. 8º da Lei de Crimes Hediondos posterior à Lei nº 6.368/1976 e pelo fato de a nova regra não poder criar uma 3ª figura penal, de sorte que o Crime de Quadrilha, formado com a finalidade do Tráfico Ilícito de Entorpecentes, para sua configuração típica, deve respeitar a redação do preceito primário do art. 288 do CP e tem, como preceito sancionatório, a pena prevista no art. 8º da Lei nº 8.072/1990.
No entanto, a jurisprudência encaminhou-se para consolidar o entendimento de que a norma contida no art. 8º da Lei n° 8.072/1990 não revogou o disposto no art. 14 da Lei n° 6.368/1976, de sorte que a Associação para Prática de Crimes de Tráfico Ilícito de Entorpecentes de 2 ou mais indivíduos é suficiente para configurar o Crime de Associação, com a aplicação da pena prevista no referido art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos.
Neste sentido:
“Entorpecente. Associação para prática de tráfico. Art. 14 da Lei nº 6.368/1976. Dispositivo não revogado pelo art. 8º da Lei nº 8.072/1990 (TRF-3ª Região) RT nº 746/696.
Entorpecente. Associação para o tráfico. Alteração pelo art. 8º da Lei nº 8.072/1990, da cominação da pena para o crime previsto no art. 288 do CP, visando o tráfico ilícito de drogas, que não revogou o art. 14 da Lei nº 6.368/1976 (STF) RT nº 749/583.”
Sem dúvida, a solução da aparente antinomia de normas é aplicar o critério da especialidade (Lex specialis derogat generali), reconhecendo-se que não houve a revogação do art. 14 da Lei nº 6.368/1976 pelo art. 8º da Lei de Crimes Hediondos.
Isto posto, rejeita-se o pedido subsidiário.
Por fim, quanto ao Regime de Cumprimento da Pena, registra-se o enquadramento do Crime às hipóteses da Lei nº 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos e assemelhados. Daí por que o insigne Juiz da causa fixou o regime no integralmente fechado, já que, naquela época, vigia a Lei nº 8.072/1990 na sua redação original.
Entretanto, com o advento da Lei nº 11.464, de 28/3/2007, foi alterado o art. 2º da Lei nº 8.072/1990, permitindo a progressão de regime de cumprimento de pena para os crimes hediondos e assemelhados.
No que tange ao Crime de Associação para o Tráfico, devido à gravidade do delito e quantidade de entorpecentes apreendidos (mais de 406 papelotes de crack e outros tantos de cocaína), com a visível intenção de lucro, com ofensa à saúde pública, é de rigor a fixação do regime inicialmente fechado para cumprimento do Crime previsto no art. 14 da Lei nº 6.368/1976, na forma do art. 59 c.c. art. 33 do CP.
Sob esse contexto, acolhe-se, neste tópico, o pedido recursal para afastar-se a imposição do regime integralmente fechado para fixá-lo no inicialmente fechado, permitindo a sua progressão na forma da lei.
Desta feita, a fim de bem adequar a r. sentença, iniciará o réu o cumprimento de pena no regime fechado.
No mais, mantém-se a r. sentença proferida pelo insigne Juiz Gustavo Scaf de Molon, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Dá-se parcial provimento ao Recurso, exclusivamente para reconhecer o direito à progressão prisional, nos termos da Lei nº 11.464/2007.
Willian Campos
Relator
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