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 ACÓRDÃO
Acordam os Srs. Desembargadores da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Nídia Corrêa Lima (Relatora), Humberto Adjuto Ulhôa (Revisor), Mario-Zam Belmiro (Vogal), sob a Presidência do Sr. Desembargador Mario-Zam Belmiro, em proferir a seguinte decisão: conhecer. Negar provimento ao Recurso. Unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília, 3 de março de 2010
Nídia Corrêa Lima
Relatora
RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo Distrito Federal contra a r. sentença de fls. 63/67, cujo Relatório transcrevo:
“Trata-se de Ação de Conhecimento sob o Rito Ordinário ajuizada pela C. I. B. - T. em desfavor do Distrito Federal.
A autora alega, em apertada síntese, que está sendo tributada para efetuar a averbação da extinção da concessão de direito real de uso que mantinha com o G. A. R. M. - R.
Discorre que o fato gerador da incidência do ITBI é a transferência de propriedade, ao passo que sustenta a inconstitucionalidade da Lei Distrital nº 3.830/2006.
Tece fundamentado arrazoado jurídico e, ao final, requer a anulação da cobrança do ITBI.
Foram juntados documentos de fls. 13/31.
O requerido foi citado e ofertou Contestação a fls. 39/43.
Em sede preliminar, postula o reconhecimento da perda superveniente do interesse de agir, pois o ato foi revisto pelo requerido ante a falha praticada pelo Cartório de Registro de Imóveis.
Não oferta defesa de mérito. Requer a extinção do Processo, sem a resolução do mérito.
Foram juntados os documentos de fls. 44-45.
A parte autora manifestou-se em réplica a fls. 49-50.
Não houve dilação probatória”.
Acrescento que o D. Magistrado sentenciante julgou procedente o pedido deduzido na Inicial, para desconstituir o ITBI lançado em virtude da averbação da extinção da concessão de direito real de uso do imóvel descrito na Inicial. Por conseguinte, condenou o réu ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 800,00.
Inconformado, o Distrito Federal apelou (fls. 70/79), aduzindo que o ITBI, na espécie, é devido, à luz da interpretação contida no art. 156, inciso II, CF, bem como no art. 35, incisos I e II, e nos arts. 109 e 110 do CTN.
Contrarrazões ofertadas a fls. 84/90.
Parte isenta do recolhimento do preparo.
É o relatório.
VOTO
A Sra. Desembargadora Nídia Corrêa Lima (Relatora): conheço do Recurso, porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade.
Consoante relatado, o Distrito Federal interpôs Apelação Cível contra a r. sentença de fls. 63/67, exarada pelo MM. Juiz de Direito da 6ª Vara da Fazenda Pública do DF, nos Autos da Ação de Conhecimento, proposta pela T.
Na Inicial da demanda, a autora/apelada postulou o reconhecimento da inexistência de relação jurídica tributária que a obrigasse ao recolhimento de ITBI sobre o imóvel situado na ..., ..., ..., ao argumento de que a averbação de distrato de contrato de concessão de direito real de uso não constitui fato gerador da cobrança do referido Imposto.
Pela r. sentença hostilizada (fls. 63/67), o D. Magistrado a quo julgou procedente o pedido deduzido pela autora, desconstituindo o ITBI lançado em virtude da averbação da extinção da concessão de direito real de uso relativo ao imóvel indicado na Inicial.
Em suas razões de Apelo, o Distrito Federal afirmou ser correta a incidência de ITBI no caso sub judice, tendo em vista as disposições contidas no art. 156, inciso II, da CF, bem como no art. 35, incisos I e II, e arts. 109 e 110 do CTN.
É a suma dos fatos.
No caso em apreço, a T., ora apelada, entabulou Contrato de Concessão de Direito Real de Uso com o G. A. R. M. - R. (15/23), sendo posteriormente firmado o distrato da referida avença (fls. 26/28).
O Distrito Federal sustenta a legalidade da cobrança do ITBI em razão da averbação no Registro Imobiliário do distrato levado a efeito, ao argumento de que a matéria deve ser enfrentada à luz dos Direitos Constitucional e Tributário, e não sob a ótica do Direito Civil.
Sem razão o apelante.
Com efeito, o ITBI - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos - encontra-se previsto no art. 156 da CF, que assim dispõe, verbis:
“Art. 156 - Compete aos municípios instituir impostos sobre:
(...)
II - transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;”.
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Por seu turno, o CTN, a respeito do ITBI, assim estabelece:
“Art. 35 - O Imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:
I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;
III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II”.
Da leitura atenta dos referidos dispositivos legais, pode-se inferir que, no caso em comento, não restou configurado qualquer fato gerador apto a ensejar a incidência do referido Imposto, tendo em vista que a averbação de Contrato de Concessão de Direito Real de Uso não acarreta a transmissão de propriedade do bem imóvel.
O tributarista HUGO DE BRITO MACHADO, comentando o art. 35 do CTN, afirma: “a expressão transmissão a qualquer título por ato oneroso entre vivos quer dizer que qualquer contrato, seja de compra e venda, seja de permuta, desde que encerre ato de vontade do proprietário de transferir a outrem a propriedade, mediante uma retribuição, em princípio será o título de que se necessita para fazer o registro, que afinal vai consumar a transmissão da propriedade” (in Comentários ao Código Tributário Nacional, vol. I, São Paulo, Ed. Atlas, 1. ed., 2003, p. 392).
Ora, conforme se extrai da interpretação acima, verifica-se que concessão de direito real de uso não configura transmissão da propriedade, tanto que é desnecessário o seu registro no cartório imobiliário.
Assim, se o fato gerador do ITBI é a transmissão definitiva da propriedade, e esta só se aperfeiçoa com o registro no respectivo Cartório de Registro de Imóveis, patente é a ilegalidade de sua incidência em razão de concessão de direito real de uso.
No mesmo sentido, trago à colação julgados desta Eg. Corte e do C. STJ, verbis:
“Tributário. Incidência do ITBI. Distrato de Contrato de Concessão de Direito Real de Uso. Ausência de registro imobiliário. Inocorrência do fato gerador. Recurso desprovido. 1 - A transmissão da propriedade imobiliária somente ocorre com o registro imobiliário (art. 1.245 do CC). 2 - Nesse sentido, é pacífico no C. STJ e neste Eg. Tribunal o entendimento de que o fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI - é o registro da transferência da propriedade, do domínio útil ou da transmissão de direitos reais sobre imóveis no cartório imobiliário. 3 - In casu, o Contrato de Concessão de Uso não foi registrado e sequer pôde ser aperfeiçoado, eis que uma Liminar obstou, à época, realização de quaisquer iniciativas de implantação física por motivos ambientais” (20060111253945 APC; Rel. Lecir Manoel da Luz; 5ª T. Cível; j. 19/8/2009; DJ de 14/9/2009; p. 193).
“Constitucional e Tributário. ITBI. Distrato. Fato gerador. Definição pela lei civil. Transmissão de direito real no cartório imobiliário. Cobrança anterior. Inadmissibilidade. Sentença mantida. 1 - O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis - ITBI - é o registro, no cartório imobiliário, da transferência da propriedade, do domínio útil ou da transmissão de direitos reais sobre imóveis, na conformidade da lei civil, já que somente após a anotação respectiva incide a permissibilidade de exação do Imposto, configurando ofensa ao ordenamento jurídico a inobservância dessa formalidade. 2 - O CTN, ao vincular a definição do fato gerador do ITBI ao conceito dado pela lei civil, delimitou o momento da realização da incidência do referido Imposto, o qual apenas se aperfeiçoa com o registro no cartório imobiliário e não em razão do distrato da concessão do direto real de uso. Apelação Cível desprovida” (20060111253937 APC; Rel. Angelo Passareli; 2ª T. Cível; j. 9/10/2008; DJ de 10/11/2008; p. 95).
“Tributário. Agravo Regimental. Agravo de Instrumento. Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis. Fato gerador. Registro no Cartório Imobiliário. Súmula nº 83-STJ. 1 - ‘O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da lei civil, com o registro no cartório imobiliário’ (RMS nº 10.650-DF; Rel. Min. Francisco Peçanha Martins; DJU de 4/9/2000). 2 - ‘Não se conhece de Recurso Especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’ (Súmula nº 83-STJ). 3 - Agravo Regimental improvido” (AgRg nos EDcl no Ag nº 717.187-DF; Rel. Min. Castro Meira; 2ª T.; j. 14/3/2006; DJ de 23/3/2006; p. 157).
Portanto, ao contrário do que afirma o apelante, a verificação da configuração do fato gerador do ITBI no caso sub examine passa necessariamente pelo exame das normas do CC relativas à transmissão da propriedade de bens imóveis.
Verificado, pois, que a averbação de Distrato de Contrato de Concessão de Direito Real de Uso não importou a transmissão do domínio do bem imóvel de propriedade da autora/apelada, tem-se por não configurado o fato gerador para a incidência do ITBI - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos.
Pelo exposto, nego provimento à Apelação Cível, mantendo íntegra a r. sentença hostilizada.
É como voto.
O Sr. Desembargador Humberto Adjuto Ulhôa (Revisor): após a manifestação da Em. Relatora, passo à análise do Recurso Voluntário interposto pelo Distrito Federal contra a r. sentença que julgou procedente o pedido contido na Ação ajuizada pela T. - C. I. B. e desconstituiu o ITBI - Imposto sobre Transmissão Inter Vivos -,lançado em virtude da averbação da extinção da concessão de direito real de uso do imóvel, de propriedade da autora, mantido com o G. A. R. M. - R.
As razões recursais do Distrito Federal não merecem acolhimento.
O Imposto de Transmissão tem como fato gerador a transmissão, inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos à sua aquisição (HUGO DE BRITO MACHADO, Curso de Direito Tributário, 27. ed.).
Assim, restando patente a ausência de transmissão definitiva do imóvel, objeto da concessão, a configurar a existência do fato gerador, incabível a incidência do tributo, como bem ressaltou o MM. Juiz a quo.
Do exposto, e verificando que as anotações que fiz, quando da revisão dos Recursos, encontram-se em consonância com a manifestação da Em. Relatora, nego provimento ao Recurso Voluntário do Distrito Federal, mantendo íntegra a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos.
É como voto.
O Sr. Desembargador Mario-Zam Belmiro (vogal): com o Relator.
DECISÃO
Conhecer. Negar provimento ao Recurso. Unânime.
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