Reexame Necessário de sentença - Mandado de Segurança - Sociedade limitada de médicos que presta serviços de complementação diagnóstica - Concessão do benefício fiscal contido no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968 - Pagamento do ISSQN devido, em alíquota anual fixa, e não sobre o faturamento de cada prestador de serviço - Sociedade civil constituída exclusivamente por médicos, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial - Decisão escorreita - Sentença ratificada - Na sociedade de médicos prestadora de serviços de complementação diagnóstica e terapêutica, em que cada profissional habilitado exerce suas atividades de forma pessoal, sem caráter empresarial, em nome da sociedade, o ISSQN terá a base de cálculo no número dos respectivos profissionais, ante a aplicação do privilégio tributário encartado nos §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968, que prevê a cobrança do referido imposto municipal na forma de alíquota anual fixa (TJMT - 4ª Câm. Cível; ReeNec nº 15696/2009-Cuiabá-MT; Rel. Juíza convocada Marilsen Andrade Addario; j. 1º/6/2009; v.u.).

  RELATÓRIO

Exma. Sra. Dra. Marilsen Andrade Addario:

Eg. Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário da sentença que, nos Autos do Mandado de Segurança impetrado por C. D. S. R. Ltda. em face do Estado de Mato Grosso, concedeu a Ordem vindicada para que a municipalidade ré exija o pagamento do ISSQN devido em valor anual fixo, calculado sobre cada profissional habilitado, sócio ou não, mas que preste serviço em nome da sociedade impetrante.

Não há recurso voluntário.

Instada a se manifestar no feito, a D. Procuradoria-Geral de Justiça, em Parecer da lavra do nobre Dr. Paulo Ferreira Rocha, opina pela ratificação da sentença reexaminada (fls. 192/196).

É o relatório.

À D. Revisão.

Parecer (oral)

O Dr. Paulo Ferreira Rocha

Ratifico o Parecer escrito.

  VOTOS

Exma. Sra. Dra. Marilsen Andrade Addario (Relatora):

Eg. Câmara,

Conforme dos Autos consta, o Mandamus foi impetrado com o fito de se suspender a cobrança do imposto municipal tal como passou a ser exigido pela Administração que, supostamente arrimada na Lei Complementar Municipal nº 105/2003, passou a calculá-lo pela alíquota de 3% incidente sobre o valor do faturamento mensal da sociedade impetrante, razão porque pleiteia que a cobrança torne a ser exigida através de valor anual fixo.

Daí, então, irrepreensível o decisum em reexame.

Isso porque, conquanto a nova lei estabeleça que a base de cálculo do tributo seja feita sobre o faturamento mensal de cada profissional, certo é que tal prática não está em consonância com a legislação em vigor, aplicável à espécie.

É que a Lei Complementar nº 116/ 2003, embora tenha instituído como base de cálculo do tributo o preço do serviço, não revogou expressamente o art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968, que prevê alíquota fixa para as sociedades de profissionais, referindo-se tão somente aos arts. 8º, 10, 11 e 12 do mencionado Decreto-Lei.

De fato a Lei Complementar nº 116/ 2003 revogou expressamente o Decreto-Lei nº 834/1969 e a Lei Complementar nº 56/1987, que deram nova redação ao § 3º do Decreto-Lei nº 406/1968.

Ocorre, porém, que referidas legislações apenas modificaram a redação do § 3º do Decreto-Lei nº 406/1968, mas não alteraram a base de cálculo do tributo, por meio de alíquotas fixas, consoante previsto no § 1º do art. 9º do referido Decreto-Lei, que assim dispõem:

“Art. 9º - A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 1º - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.

(...)

§ 3° - Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável” (Redação dada pela Lei Complementar nº 56, de 15/12/1987).

Destaque-se, aqui, que, consoante lição de HUGO BRITO MACHADO acerca dos citados dispositivos, “o propósito do legislador foi tributar cada um dos profissionais tomados individualmente, fazendo-se abstração da pessoa jurídica para fins de determinação do imposto. Assim, o imposto devido por essas sociedades corresponderá ao valor do imposto fixo multiplicado pelo número de profissionais que as integrem, como sócios, empregados, ou mesmo autônomos a elas consorciados para prestação de serviços, como é comum acontecer, especialmente na área de auditoria contábil” (in Curso de Direito Tributário. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 414).

Assim não o fosse, ou seja, mantida a cobrança de ISS tal como pretendida pela municipalidade, tendo como base de cálculo o preço do serviço, que é renda e desta feita tributada pelo Imposto de Renda, tributo federal, implica, no caso das atividades desenvolvidas pelos profissionais da contribuinte impetrante, a vedada e odiosa bitributação.

Consigne-se, aliás, que a norma encartada na dicção dos artigos legais supratranscritos foi recepcionada pela Carta Republicana, consoante jurisprudência pretoriana, sendo, pois, absolutamente constitucional.

Nesse sentido:

“Ementa: Agravo Regimental. Recurso Extraordinário. Constitucional. Tributário. ISS. Sociedade prestadora de serviços profissionais. O § 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968 foi recepcionado pela Carta de Outubro. Precedentes. Agravo Regimental desprovido” (STF; RE nº 304011; AgRg; Rel. Min. Carlos Britto; 1ª T.; j. 28/11/2006; DJ de 13/4/2007).

“Ementa: Recurso. Extraordinário. Inadmissibilidade. ISS. Base de cálculo. Sociedades prestadoras de serviços. Art. 9º, §§ 1º e 3º do Decreto-Lei nº 406, de 1968. Recepção pela CF. Agravo Regimental não provido. O Plenário desta Corte assentou orientação de que os dispositivos do Decreto-Lei nº 406/1968, que disciplinam a base de cálculo do ISS para as sociedades prestadoras de serviços profissionais, foram recebidos pela CF” (STF; AI nº 391092; AgRg; Rel. Min. Cezar Peluso; 1ª T.; j. 14/2/2006; DJ de 17/3/2006).

Assim é que, estando compreendido o objeto da sociedade nas hipóteses dos itens 4.02 e 4.03 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31/7/2003, que veio a substituir a lista anexa do Decreto-Lei nº 406/1968, que também previa a incidência do imposto municipal sobre tal serviço em seu item 1., continua, pois, a impetrante a fazer jus ao direito líquido e certo do privilégio tributário encartado nos §§ 1º e 3º do art. 9º do mencionado Decreto-Lei, já que se trata de sociedade civil constituída exclusivamente por médicos, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.

E não se fale, adianto, que a impetrante não faz jus à benesse por desenvolver suas atividades em caráter empresarial, visto que, como bem destacou digno representante do Parquet Ministerial, “a partir do CC/2002 restou legalmente definido o conceito e distinção de sociedade civil e sociedade empresarial”, sendo que, “para a conceituação de uma sociedade empresária, deve ser analisada a natureza de sua atividade, esta relacionada não com a sua estrutura e sim com seu conteúdo”, motivo por que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual”, visto que tal atividade, “seja ela de natureza científica literária ou artística, foi excluída do conceito de sociedade empresária e só será enquadrada como empresária se o exercício dessa profissão intelectual constituir elemento da empresa” (fls. 194).

Daí - conclui acertadamente -, “independentemente do tipo societário assumido, enquadram-se no conceito de sociedade uniprofissional, nos termos da legislação em vigor, as sociedades cujos serviços se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios, cujos sócios possuam a mesma habilitação para tal atuação em sociedade na respectiva área e não haja uma pessoa jurídica como sócia” (fls. 194)

Se assim o é, escorreita e irretocável a decisão reexaminada.

Forte nessas razões, mantenho intacta a decisão reexaminada.

É como voto.

Exmo. Sr. Desembargador José Silvério Gomes (Revisor):

Eg. Câmara,

Trata-se de Reexame Necessário de sentença que concedeu a segurança, para que o Município de Cuiabá, ora impetrado, exija o pagamento do ISSQN no valor fixo anual, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio ou não, que preste serviço em nome da sociedade.

Não houve recurso voluntário.

Ao Reexame, a sentença deve ser ratificada.

De fato, o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, que dispõe acerca da base de cálculo diferenciada à incidência de ISS - Imposto Sobre Serviço - sobre as sociedades civis, uniprofissionais, permanece válido.

Isso porque, no panorama normativo, embora tenham surgido controvérsias, não houve revogação expressa, pois o artigo da Lei Complementar nº 116/2003 sequer mencionou o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.

De igual modo, não se deu a revogação tácita, visto que não se constata na Lei Complementar nº 116/2003 tema semelhante ao disposto no art. 9º, § 3º, do Decreto nº 406/1968, ou seja, não há qualquer disposição que gere incompatibilidade.

Portanto, como já asseverado na decisão, as sociedades profissionais continuam a ser tratadas diferenciadamente no que tange à incidência do ISS.

Nesse sentido, entendimento do STJ:

“Tributário. Processo Civil. ISS. Revogação. Art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968. Revogação. Art. 10 da Lei nº 116/2003. Não ocorrência.

1 - O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da Lei nº 116/2003” (STJ; REsp nº 713.752-PB; Rel. Min. João Otávio Noranha; DJ de 18/8/2006).

Vale mencionar a lição do doutrinador HUGO DE BRITO MACHADO:

“É evidente a inexistência de incompatibilidade entre os dispositivos da Lei Complementar nº 116/2003 e os §§ 1º e 3º do art. 9º do Decreto-Lei nº 406/1968. Não existe incompatibilidade capaz de produzir revogação da lei anterior entre uma norma dirigida aos casos em geral, ditos ordinários, e uma norma que estabelece exceção (...)” (ISS - Lei Complementar nº 116/2003, p. 229).

Com essas considerações, ratifica-se a r. sentença.

É como voto.

Exmo. Sr. Desembargador Márcio Vidal (Vogal):

Eg. Câmara,

Acompanho os votos precedentes.

  ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os Autos em epígrafe, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Desembargador José Silvério Gomes, por meio da Câmara Julgadora, composta pela Dra. Marilsen Andrade Addario (Relatora convocada), Desembargadores José Silvério Gomes (Revisor) e Márcio Vidal (Vogal), proferiu a seguinte decisão: por decisão unânime, nos termos do Voto da Relatora, ratificaram o ato sentencial sob reexame.

Cuiabá, 1º de junho de 2009

José Silvério Gomes

Presidente

Marilsen Andrade Addario

Relatora